施工索赔的理论依据及机会、条件

概要：科学面对索赔的一种有效方式。从广义上讲没有开展施工索赔的工程项目是不可思议的、不正常的和残缺的项目管理。施工索赔的特质。施工索赔具有五个不同于其它索赔事项的特点：一是施工索赔具有必然性，它不以合同任一方的主观愿望为转移；二是施工索赔不光关注对费用损失的赔付，还要关注对工期损失的赔付；三是施工索赔具有双向性，即承包商可以向业主索赔，业主也可向承包商进行反索赔；四是索赔方必须自行举证并整理索赔报告；五是索赔资料整编具有原始积累性、长期性和能否被确认的不定性。“四位一体”的理念。一个工程项目的完成，需要业主、监理、设计、施工四方目标一致，齐心合力，小事不计较，大事讲原则；需要业主、监理、设计、施工四方友情勾通，拾遗补缺，而不是得理不饶人，只有体现一种“人人为大家，大家为人人”的理念，才能把共同的目标—建筑产品—推向按期、质优、价廉、效宏的境地。索赔的逻辑顺序。索赔的逻辑顺序是：弥补损失或盈利需要索赔—索赔需要合适的理由—理由需要合法的依据支撑（取证）—有了依据需要受损失方举证—整理证据并计算索赔额—按规定编制索赔报告—按时限递交索赔报告—报告得到批准或否定—获得赔偿或产生索赔争议—提交调解、仲裁或提起诉讼。施工

对施工索赔的几个关键性认识

项目人要有索赔观念。索赔管理首先是对人的管理。对人的管理首先落实到人的观念、人的意识上，即项目人从合同谈判起就要有索赔这种理念，并把这种理念贯穿始终。第一，要求项目一把手对工程索赔要有主动认知、主动作为的冲动；第二，项目主要管理者和管理层要有强烈的索赔意识；第三，要求项目管理层要有捕捉索赔机会的敏感度；第四，要有从索赔走向理赔并获得赔（补）偿的完整运作思路与具体方法、实施计划。

索赔的必然性。索赔事项不是通过加强管理、精心设计、精心施工就能消除的。“管理”和“精心”只能减少局部量的出现而不能避免索赔事项的发生。排除主观故意的个案之外，从自然属性上讲，索赔的发生与业主、监理的“管理水平”和“精心水平”没有必然联系。需要的应是提前面对、科学面对、依法面对，如，国际上通常在报价书建安价格的基础上加计10%左右的不可预见费（或称暂定金），即是提前面对和科学面对索赔的一种有效方式。从广义上讲没有开展施工索赔的工程项目是不可思议的、不正常的和残缺的项目管理。

施工索赔的特质。施工索赔具有五个不同于其它索赔事项的特点：一是施工索赔具有必然性，它不以合同任一方的主观愿望为转移；二是施工索赔不光关注对费用损失的赔付，还要关注对工期损失的赔付；三是施工索赔具有双向性，即承包商可以向业主索赔，业主也可向承包商进行反索赔；四是索赔方必须自行举证并整理索赔报告；五是索赔资料整编具有原始积累性、长期性和能否被确认的不定性。

“四位一体”的理念。一个工程项目的完成，需要业主、监理、设计、施工四方目标一致，齐心合力，小事不计较，大事讲原则；需要业主、监理、设计、施工四方友情勾通，拾遗补缺，而不是得理不饶人，只有体现一种“人人为大家，大家为人人”的理念，才能把共同的目标—建筑产品—推向按期、质优、价廉、效宏的境地。

索赔的逻辑顺序。索赔的逻辑顺序是：弥补损失或盈利需要索赔—索赔需要合适的理由—理由需要合法的依据支撑（取证）—有了依据需要受损失方举证—整理证据并计算索赔额—按规定编制索赔报告—按时限递交索赔报告—报告得到批准或否定—获得赔偿或产生索赔争议—提交调解、仲裁或提起诉讼。

施工索赔的法律理论和法律依据

作为承包商，必须按照《合同法》《招投标法》《建筑工程管理条例》等法律法规，以合同双方签订的《建筑工程施工合同》，招投标期间约定的“合同组成文件”，施工履约中的“业主、监理指令”和“往来函件”为依据，合法地、合情合理地进行施工索赔和施工索赔管理，达到维护企业合法利益的目的。

以业主违约理论为基础的索赔，通常称之为“违约索赔”；以合同变更为基础的索赔，通常称之为“变更索赔”；以不可抗力（即发生地震、战争、敌对行动、核装置泄露、恐怖事件、暴乱、地质灾害从而给承包商造成损失）理论为基础的索赔，称之为“不可抗力索赔”；以道义理论为基础的补助（即因市场竞争激烈，承包商低价中标，在施工中处于欲干无法干，欲退则双方损失更大的境地时，业主对承包商进行的补偿），称之为“道义索赔”。

索赔的法律依据有两个。其一是《中华人民共和国合同法》，其中对违约导致的索赔责任作了很详细的规定，如：
第一百一十二条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其它损失的，应当赔偿损失。
第一百一十三条对违约责任的规定是：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益……”。
第一百二十二条规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。
第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”
第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备搬迁、材料和构件积压等损失和实际费用”。
其二是《合同文件》和“国际惯例”。《合同文件》是指以国家颁布的“格式合同文本”为母本而签订的《工程施工合同文件》，即包括：合同协议书、中标通知书、招标文件、投标文件、合同专用条款、合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、报价单或预算书、及招投标过程中双方往来且经后期再予以确认的函件和其它文件等。如，《建设工程施工合同》（CF-2000-0201），《水电工程施工合同》《公路工程施工合同》等等。这些合同中对工程的施工索赔都有专门专项的条款和要求。如，《建设工程施工合同》36.1规定：当一方向另一方提出索赔时，要有正当理由，且有索赔事件发生时的有效证据。36.2规定：发包人未能按合同约定履行自己的义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可以按(规定)程序以书面形式向发包人索赔。
所谓“国际惯例”是指海外工程项目和国内的外资工程项目中使用的如“FIDIC合同条款”或“JCT合同条款”等国际上通用的合同条款。这些条款对工程索赔都有相应规定。如FIDIC（1999年版本）仅承包商向业主的索赔明示条款就有20多条，这些条款不但明确地列出了可索赔的工期和费用，而且还列出了某些情况下可以索赔利润，同时，在合同条款中还有若干默示的索赔条款，这些需要承包商因人因事地深入理解和分析其规定的含义。

施工索赔的机会和条件

合同谈判中的索赔。合同谈判中的索赔是施工索赔的一个特例。一是意外情况使投标保证金延长，造成承包方多支付财务费用；二是招标期间国家通涨太快，履约就会涉及价差调整，与其履约中谈还不如提前在签约时谈；三是招标资料中的个别疏漏、条款或图纸上的矛盾等，会给未签约的承包方造成损失或有潜在的损失需要在签约前进行调整。

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